摘要：隨著“職業(yè)刷客“及刷單“產(chǎn)業(yè)鏈“的出現(xiàn)，部分網(wǎng)絡(luò)刷單行為已嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)電商正常運(yùn)營秩序，也存在著嚴(yán)重的法益侵害性，有必要訴諸刑法手段予以規(guī)制。 文 / 陰建峰 劉雪丹 隨著“職業(yè)刷客“及刷單“產(chǎn)業(yè)鏈“的出現(xiàn)，部分網(wǎng)絡(luò)刷單行為已嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)電商正常運(yùn)營秩序，也存在著嚴(yán)重的法益侵害性，有必要訴諸刑法手段予以規(guī)制。當(dāng)然，為了有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下刷單行為引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，刑法的規(guī)制仍需其他部門法的配合，需要從社會全景控制的視角出發(fā)，慎重發(fā)揮刑法后盾法之作用。 刷單行為及刑法規(guī)制必要性 “刷單“，只是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的一個(gè)籠統(tǒng)的稱呼，在不同領(lǐng)域應(yīng)有不同的含義，其外延隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展在不斷擴(kuò)張。根據(jù)刷單的目的不同可把刷單行為劃分為聲譽(yù)型刷單、財(cái)產(chǎn)型刷單以及競合型刷單。聲譽(yù)型刷單，通常表現(xiàn)為具有網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營資質(zhì)的賣家，通過刷單提高網(wǎng)店等級以獲取更大的經(jīng)營權(quán)限，或者提升聲譽(yù)以擴(kuò)大產(chǎn)品銷售數(shù)量。不過，網(wǎng)店經(jīng)營者雇用刷客對其他同類網(wǎng)店作出差評，力圖通過詆毀其他網(wǎng)店影響其生意，或者惡意給予好評，試圖引起平臺監(jiān)管部門對他人網(wǎng)店的注意，并因虛假交易而被處罰的，均屬此列。財(cái)產(chǎn)型刷單，則主要是指一些商家和用戶為了獲取軟件運(yùn)營商的補(bǔ)貼或者獎(jiǎng)勵(lì)，采用各種手段虛構(gòu)交易訂單，套取補(bǔ)貼或獎(jiǎng)勵(lì)的行為。競合型刷單，是聲譽(yù)型刷單和財(cái)產(chǎn)型刷單的結(jié)合，既有通過刷單行為提升商戶信譽(yù)、擴(kuò)大商品銷量的目的，又有通過刷單行為騙取軟件平臺補(bǔ)貼或獎(jiǎng)勵(lì)的目的。利用外賣軟件、酒店團(tuán)購軟件刷單的行為多屬于此種類型。 刷單及其關(guān)聯(lián)行為，根據(jù)不同的行為類型、違法所得以及具體情節(jié)，其承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)有所不同。對于某些涉案財(cái)產(chǎn)數(shù)額不大、情節(jié)輕微的刷單行為，運(yùn)用民事、行政等非刑事手段即可處理的，沒有必要予以刑法評價(jià)，這是刑法謙抑性原則的必然要求。但是，在當(dāng)今飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)刷單日益猖獗，刷單行為不再僅僅是一般偶發(fā)性行為，“職業(yè)刷單“群體以及一系列刷單產(chǎn)業(yè)鏈的出現(xiàn)，已嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的合法權(quán)益，損及誠信經(jīng)營商戶的利益，也嚴(yán)重阻礙網(wǎng)絡(luò)的正常發(fā)展，擾亂正常的社會秩序，如果僅用民事、行政等非刑事法律進(jìn)行調(diào)節(jié)，難以恢復(fù)被破壞的社會秩序，亦難以保護(hù)相關(guān)法益，必須訴諸刑法予以規(guī)制。 刷單行為可能觸犯的罪名 一般情況下，刷單行為可能觸犯的罪名主要包括： 1.損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。網(wǎng)店經(jīng)營者雇用刷客對同行商家進(jìn)行惡評刷單，損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，造成的經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可能構(gòu)成刑法第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。 2.破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。根據(jù)刑法第276條規(guī)定，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是指由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為。網(wǎng)店經(jīng)營者為了打擊他人網(wǎng)店正常經(jīng)營，雇用刷單人對其他網(wǎng)店進(jìn)行惡意好評刷單，進(jìn)而導(dǎo)致他人網(wǎng)店被監(jiān)管部門認(rèn)定為虛假交易受到處罰的，實(shí)際上就是破壞他人生產(chǎn)經(jīng)營的行為。 3.虛假廣告罪。根據(jù)刑法第222條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成虛假廣告罪。網(wǎng)店經(jīng)營者雇用刷單人對自己經(jīng)營的商品進(jìn)行好評刷單時(shí)，刷單人的評價(jià)難免會涉及商品性能、質(zhì)量、售后服務(wù)等，這種好評刷單對消費(fèi)者來說，實(shí)際上是一種廣告宣傳。如果刷單人對商品進(jìn)行虛假評價(jià)，情節(jié)嚴(yán)重的，就可能構(gòu)成虛假廣告罪。 4.敲詐勒索罪。不少刷單人以舉報(bào)商家刷單相要挾敲詐錢財(cái)，商家懼怕被封店，大多不敢通過電商平臺解決，只能私下接洽刷單人同意其不法要求。此外，職業(yè)刷單組織達(dá)到一定規(guī)模、具有相當(dāng)?shù)牟僮髟捳Z權(quán)時(shí)，會對網(wǎng)店以給予惡評相威脅，勒索錢財(cái)。這種以非法占有為目的，對網(wǎng)店經(jīng)營者使用威脅或要挾的方法，強(qiáng)行索要財(cái)物并達(dá)到相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，或者多次實(shí)施敲詐勒索的，即可成立敲詐勒索罪。 5.詐騙罪。專門為了刷單惡意注冊賬號的人，或者原系正常經(jīng)營或運(yùn)營的商戶、個(gè)人，后來淪為長期惡意刷單的人，如果其刷單行為達(dá)到詐騙罪所要求的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，且行為人主觀上系出于非法占有之目的，可以詐騙罪追究刑事責(zé)任。不過，對于善意注冊平臺賬號者而言，其在長期的正常經(jīng)營或者運(yùn)營過程中偶爾實(shí)施的刷單行為，實(shí)際上是一種違約行為，不能作為犯罪處理。 刷單犯罪行為中的共犯問題 對于相關(guān)人員行為的定性，應(yīng)具體問題具體分析： 1.區(qū)別刷單類型，認(rèn)定共犯。在聲譽(yù)型刷單中，如果網(wǎng)店雇用刷單人對其店鋪、商品等作出虛假好評，符合虛假廣告罪的構(gòu)成特征，那么網(wǎng)店店主和刷單人成立虛假廣告罪的共犯;如果網(wǎng)店雇用刷單人對同行商家施以差評、詆毀或者惡意好評，符合損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪或者破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成特征，那么網(wǎng)店店主與刷單人成立損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪或者破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的共犯。在財(cái)產(chǎn)型刷單中，如果商戶與職業(yè)刷客相互配合虛構(gòu)交易，騙取網(wǎng)絡(luò)平臺的補(bǔ)貼或者獎(jiǎng)勵(lì)，符合詐騙罪構(gòu)成特征的，參與刷單的商戶和職業(yè)刷客成立詐騙罪的共犯。 2.為刷單提供技術(shù)支持者的刑事責(zé)任問題。對于在網(wǎng)上售賣刷單教程和軟件的人員，如果明知行為人要從事刷單詐騙行為仍提供技術(shù)支持，刷單行為構(gòu)成犯罪的情況下，其構(gòu)成該罪的共犯。如果刷單技術(shù)的提供者未與刷單人溝通聯(lián)絡(luò)，不知道其是否要實(shí)施刷單詐騙行為，但此技術(shù)或方法若僅為“詐騙“所用，那么公開此類技術(shù)或提供此類技術(shù)的行為就屬于故意使用各種手段向他人傳授犯罪方法的行為，故而有可能被認(rèn)定為傳授犯罪方法罪。 3.物流公司“幫助“行為的責(zé)任認(rèn)定。物流公司幫助網(wǎng)店寄送空包裹，或者并不真實(shí)寄送空包而是直接虛擬物流信息，其行為實(shí)際上是在幫助刷單網(wǎng)店完成刷單行為，網(wǎng)店的刷單行為若成立犯罪，相關(guān)物流公司可能成立幫助犯。 刷單犯罪行為中的罪數(shù)問題 1.搜索引擎與電商平臺的責(zé)任認(rèn)定。如果搜索引擎或電商平臺明知他人利用其信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施刷單犯罪仍為其提供支持和便利，而雙方?jīng)]有直接的意思聯(lián)絡(luò)，監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而搜索引擎或電商平臺拒不改正，刑法修正案(九)針對此類行為新增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。搜索引擎或電商平臺可能同時(shí)成立兩罪，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯的處斷原則，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 如果搜索引擎或電商平臺沒有為刷單犯罪提供支持和便利之故意，僅僅知道對方可能實(shí)施刷單行為，而沒有繼續(xù)跟蹤監(jiān)管。搜索引擎或電商平臺的行為從外觀上來看是無害的，但客觀上對犯罪分子的行為、結(jié)果起到了促進(jìn)作用。刑法理論上把這一行為稱為“中立幫助行為“。對中立幫助行為如何處理，筆者贊同折中說的處理方式。具體而言，應(yīng)依據(jù)搜索引擎或電商平臺是否具有確定的故意來處理，如果其明知刷單人的犯罪意圖，仍然為其提供平臺服務(wù)，則搜索引擎或電商平臺成立幫助犯;如果其并未確切認(rèn)識到犯罪分子的犯罪意圖，只是認(rèn)識到平臺提供的服務(wù)可能會被犯罪所利用，原則上應(yīng)適用信賴原則加以解決。當(dāng)危害后果發(fā)生，如果搜索引擎或者電商平臺積極處理，履行義務(wù)，則不構(gòu)成犯罪;如果造成危害后果仍不積極履行義務(wù)，則可按照拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪追究刑事責(zé)任。 2.組建QQ群教授刷單方法人員的責(zé)任認(rèn)定。實(shí)踐中，很多不法分子在網(wǎng)上組建QQ群教授刷單技術(shù)。為了維護(hù)正常的網(wǎng)絡(luò)秩序，遏制違法犯罪信息的傳播，刑法修正案(九)已新增非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。而傳授犯罪方法罪與該罪實(shí)際上是一般與特殊的法條競合之關(guān)系，通常應(yīng)本著特別法優(yōu)于一般法的原則以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。另外，刷單人按照行為人所教授的方法實(shí)施刷單行為構(gòu)成特定的犯罪時(shí)，網(wǎng)上教授刷單方法者亦可構(gòu)成此罪的共犯。 3.網(wǎng)上售賣注冊賬號相關(guān)資料為刷單提供幫助行為的刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)上除了出售刷單教程、刷單軟件，還有一些人售賣注冊賬號需要的假身份證、假駕駛證，或者出售他人真實(shí)身份信息等資料用來注冊賬號，這些行為人可能涉嫌偽造居民身份證罪，偽造、買賣國家機(jī)關(guān)證件罪和出售、非法提供公民個(gè)人信息罪等罪名。 (作者分別為北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師，研究生)

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